专利是用来做什么的？在中国加入WTO，更多的国外巨头涉水本
地，分食国内市场份额的时候，这个问题已经日益突显出来，而冲击最为严重的
无疑是以技术为革新力量的IT产业。

　　面对专利压迫下的近乎“欺诈”的市场行为，更多的国内企业所感受到的，
不仅仅是对这些看似无理争辩的困惑和不解，更多的是恐惧和恐惧后面无以应对
的尴尬。

　　面对巨头专利大棒下的入侵，我们才发现，当年在海外斗的热火朝天的类似
“英特尔VSAMD”的场面已经悄然登陆了内地，近在咫尺，而且愈演愈烈。不同
的是，这时，我们已经不是一个街头观战的旁观者，而是一个参与者，一个被动
的拾起武器的应战者。

　　一位律师曾告诫国内的IT企业，“作为企业，一定要知道专利就意味着合法
的垄断”。无疑，对企业而言，专利是很好的武器，特别是技术驱动性的公司，
所不同的是，这个武器除了可以很好的保护自身的利益，也可以主动出击，作为
破坏性的手段去打击对方，不同的出发点也就引发了连连的“口水战”、“官司
战”、“谈判战”。

　　在专利纷争的处理上，国内企业与国外企业应对方案的不同，不得不让我们
警醒。作为国外企业，由于各大公司技术研发的交叉性，他们很少正面的去对薄
公堂，而更多的通过“专利交换”的方式来平息。相比于此，我们拿起武器反抗
的行为则近乎无奈。

　　更明显的一点，我们的企业还没有专利保护的一时，专利战略还没有作为公
司管理的一部分深入进去，实施开来。(彻底调查／曹增辉)

　　专利关键字：

　　1，从1985年我国初步建立专利制度起，国外公司在我国申请发明专利的总
数已经达到236578项，而我们本国发明专利却只有217814项，比国外少了18764
项。

　　2，1998年有关部门统计，我国拥有专利实质审查人员近400人，初步审查、
流程管理和文献服务人员350人，专利代理人5000余人，再加上专利法官和企业
专利人员共有1万余人，而在西方，美国专利局审查人员达到6000多人，欧洲专
利局有4600多人。

　　3，以今年为例，截至10月31日，国外公司及个人在中国申请专利总数为390
07项，国内申请专利数为16万余项(162556)。而在这么多专利中，国外公司有33
458项是发明专利，而我们只有30914项是发明专利，分别占各自专利总数的86%
和19%，专利质量差距之悬殊，令人惊诧。

　　全文如下：

　　彻底调查：专利压迫的DVD“生存危机”

　　彻底调查：专利下的危机化生存

　　选自《计算机世界》　记者贾鹏雷

　　2002年12月17日15时，中国知识产权局网站专利检索引擎。在申请(专利权)
人一栏键入:“中国网通”，空白;键入“中国联通”，空白;键入“中国移动通
信”，空白。

　　惟一有改善的是“中国电信”。其名下存有三项专利，但是这三项专利中，
没有一项是发明专利。只有两项实用新型专利，一项外观设计专利。

　　以同样简单的方式，再键入“都科摩”(日本电信运营商NTTDocomo)。出现
在眼前的，是在2000年8月至2002年11月短短两年多时间里，这家世界级电信运
营商在中国的专利申请数量已经多达122项，而且，全部是发明专利！

　　这种状况并非中国通信行业的“特例”。与此相类似，美国花旗银行从1996
年开始，已经向我国国家专利局申请了19项金融产品“商业方法类”发明专利，
大都为基于新兴网络技术或电子技术的金融服务与系统方法；而我国四大商业银
行申请的发明专利加起来只有11项，而且全部集中在以现金交易为基础的金融服
务模式上。

　　事实上，我国的专利状况在整体上处于一个非常“低端”的水平。以今年为
例，截至10月31日，国外公司及个人在中国申请专利总数为39007项，国内申请
专利数为16万余项(162556)。而在这么多专利中，国外公司有33458项是发明专
利，而我们只有30914项是发明专利，分别占各自专利总数的86%和19%，专利质
量差距之悬殊，令人惊诧。

　　今年10月份，当深圳朗科和北京华旗资讯关于闪存盘专利的争端在各大媒体
上一触即发时，就有业内人士惊呼：IT的专利时代已经到来！

　　同是在10月底，还沉浸在重返欧盟市场喜悦之中的中国彩电厂商，突然遭遇
来自欧洲最重要的彩电生产商——汤姆逊公司的专利壁垒;而稍后的消息更令人
不安，在大唐电信自主研发3G标准和TDS-CDMA之后，11月11日，以NTTDoCoMo、
爱立信、诺基亚、西门子为首的WCDMA联盟率先抛出了新的专利许可计划，这使
得大唐电信的国产3G标准的前景再次蒙上阴影……

　　在IT业不断向传统产业渗透的过程中，知识产权已经深入到了诸如下载手机
铃声等如此狭窄的领域。

　　“这是一场专利的寒流。但最可怕的威胁不是来自国外，而是国内IT企业的
专利状况和专利知识的严重匮乏，很多企业近乎于无知。”一位长期从事专利代
理的资深律师对此忧心忡忡。

　　对企业而言，这样的感受如履薄冰——你根本不知道哪天就会掉到这样的“
专利陷阱”中去。

　　专利暗器？

　　“用不着大惊小怪。”国家专利局条约法规司司长尹新天的态度让记者有些
诧异。

　　2002年9月5日，南方某媒体报道了关于花旗银行“专利暗器”的文章，尹司
长很不理解，“在你没有看见国外公司的专利报表的时候，它们已经明明白白地
摆在那里了，谈何‘暗器’？”

　　尹司长的话并没有错。但“暗器”之说恰恰凸显出专利从业人员与公众、企
业之间关于专利知识的认知差距。差距从何而来？

　　“一味害怕并没有用，企业需要做的是好好反省，补上这堂必修课。惟有如
此，参与全球化竞争才可能不会变成空话。”尹司长的态度很明确。但是，在一
个相对非常被动的规则之下，这句对企业貌贬实褒的鼓励却显得比较沉重。我们
说这个愿望的背后危机重重，毫不过分。

　　对企业来说，“生存是惟一面对的压力”。尹新天的期望能够在它们那里得
到多少反馈，实在难以判断。在市场化和国际化的道路上走得太短，中国的企业
形成了这样的思维，不是狭路相逢的危险就算不上危险。甚至中国网通，有着众
多的涉外业务和法律人员，同样没有专人负责专利事务。

　　“从整体上而言，我国对专利的认知水平依然处在一个比较低的水平，”尹
新天深深地感受到来自各方的压力，“为什么会出现这种情况，我无法用一句话
回答。”

　　网通公司法律部的一位人士对记者透露了他对这种状况的苦恼。电信南北拆
分的后遗症，使一些很清楚专利威胁的人士心有余而力不足。或者，这也是中国
企业面前独有的一道路障。充分调动起企业的危机意识，并最终在根本上重视专
利，是横在致力于专利事业的人们面前的又一条鸿沟。

　　对此，尹新天欲言又止。他介绍说，每年专利局都会费尽心思，通过特别日
期、典型案例、公开审理、新闻媒体等渠道和方式，花费大量精力来做宣传，但
要说到收效，实在是寥寥。

　　专家分析，IT企业专利意识淡薄是客观事实，但对企业求全责备也不客观。
因为IT业在中国本身的兴盛和专利制度的健全只是在近20年内开始的。

　　“这里面有很深的历史原因，很多企业对专利的认识不足有情可原，”中国
知识产权研究会的马耀扬研究员说，“在我国第一部专利法(1985年)颁布之前，
专利事业一片空白。那时，国家是鼓励发明专利共有的，发明的使用权是社会的
，个人只能得到一点奖金。在那种体制下，人们不可能有太大的积极性去搞发明
。”马耀扬说，“从共有财产到现在承认专利是个人私有财产，本身就是一个了
不起的历史成就。”

　　而在西方，早在14世纪时的英国就已经有了专利的雏形。而在300年后的法
国，关于专利的立法已经神速到甚至要给予外国公民专利权“国民待遇”的地步
。

　　“历史的原因就可以解释这种匮乏吗？”联想产品链管理技术总监、专利信
息中心负责人李方博士非常想知道什么是真正限制专利发展水平的关键性原因。
“我们的IT业发展才有几年？如此崭新的行业，我们学到了先进的技术和管理，
为什么就没有学到专利知识呢？”

　　亲眼看着联想专利事业成长的李方很有感触:“两年以前，联想的专利有多
少？当时的状态就是自生自灭，没有专人来做这个事情，更别说进入整个公司的
发展战略了。”

　　如果说历史和技术都不是中国IT企业在专利权上的尴尬局面的根本原因，企
业专利意识和服务意识比较差似乎也并不具有说服力。

　　在可以预见的未来几年内，电信和金融依然是中国IT企业主战场。而NTT的
诸如“通信方法和设备”等的群体专利就如同埋在中国的一颗颗地雷。未来几年
内，中国通信市场一旦有所松动，NTTDocomo掌控中国就变得易如反掌。面对NTT
在中国无声无息地四处布局，本土电信运营商们好像无暇准备应对策略，只是忙
于在“互联互通”这样的问题上“同室操戈”！

　　困惑者依旧困惑。

　　你的企业有“专利战略”吗？

　　2002年，中国入世以后的第一年，关于专利的一系列诉讼案显得格外引人注
目。

　　先是4月份的DVD事件，欧洲专利权商们嚷着跟国内厂商要许可费;之后，深
圳朗科和北京华旗资讯闪存盘专利纠纷事件风波未定，以色列的M-System公司又
宣称自己才拥有这一专利，令观战者一头雾水，不禁想问：中国的IT企业到底怎
么了？“那些国内DVD厂商们肯定没有想到它们有一天会侵权。”联想集团李方
博士说，“缺乏基本的专利意识，别人打过来的时候肯定会手忙脚乱。”

　　“这就涉及到所谓专利战略问题，”在涉外专利领域从业多年的中国贸促会
专利商标代理律师事务所的马浩律师深有体会，“国内企业在专利方面跟国外企
业的差距主要在于是否有规划。在IT领域已经失去核心技术保护的情况下，如果
依然没有一点专利意识，将来肯定是要吃大亏的。”

　　尹新天认为，所谓专利战略无非是企业要从企业发展的高度，做出利用专利
保护自己和打击对手的竞争策略。

　　“拿联想来说吧，专利工作的根本改进体现在联想对专利有了本质上的认识
。明白了这个道理既可以防御也可以进攻，而且，更重要的是知道可以利用它去
规避风险。”说起联想专利，李方显得颇为自豪。而在《计算机世界》报举办的
2002年中国IT财富年会上，联想集团总裁杨元庆在谈到联想近年来的表现时，也
把专利当成联想的重要业绩来看待。

　　但联想这样的企业在中国毕竟只是少数。据了解，国内的IT企业中，除了华
为、联想、中兴、海尔等在这方面做得比较好外，其他企业很难说有专利战略。
这种状况使很多企业在面对专利纠纷时往往方寸大乱。

　　“到那个时候就晚了，”尹新天谈到一些国外的情况，“例如美国，专利纠
纷最后由法院做出判决的只是冰山一角。出现专利纠纷时不一定要去打官司，更
多的是在庭外和解。企业如果有准备，就可以利用自己的权利、根据自身的实力
和专利战略做出适合自己的维护权利的方式。”

　　“很多公司吃了亏都不知道是怎么吃的，”马耀扬在调研时，曾经碰到过这
样的事情，有家企业准备生产某产品时，忽然发现别人拥有专利，想都没想，就
把钱给人家送过去了。后来才发现，实际上对方的专利只有半年就到期了，而根
据惯例，这家企业根本没有必要给对方交那么多钱。

　　如果这种低级错误只是少数，更应该警惕的则是对方故意设下的专利陷阱。
即使在专利纠纷中涉及最多的专利许可费的处理上，企业都要有自己的策略。三
星公司的做法是，在面临一项专利壁垒时，首先要进行一项成本和利润评估工作
，这个评估要确立一项标准。例如说一项专利可能为企业增加15%的利润，如果
企业只需为此付出5%的利润，那么就毫不犹豫地交付专利费。

　　“而且，国外一些拥有很多专利的公司并不一定要将这些专利形成产品。在
技术上形成一种专利后，往往坐等将来收钱，即所谓跑马圈地。”马浩认为这种
做法无可厚非，“这种做法很高明也很常用，但这样做的公司一般是已经有了比
较成熟的专利战略体系。它对这个领域的将来有自己比较成熟的判断，可以估计
到别人可能会用到这种专利。这样，先下手一步，将来就可以坐收专利许可费了
。”

　　这些都是细化的专利战术。为了说明专利战术的威胁所在，北京同立伟业专
利代理律师事务所刘芳律师特别做了一些说明:“对于不同的技术领域、不同的
发明内容以及企业不同的专利申请需求，应该有相应不同的保护方案。对于需要
在某领域长期垄断的技术，也许采取不断更新、不断申请的方式；对于防御性的
技术，也许仅仅需要占领。”

　　“在出现竞争时，企业的知识产权积累就如同军火库中的储备。在双方都有
专利的情况下，这些储备就可以在谈判时发挥作用，达成交叉许可，起到双赢效
果。”刘芳说，“此外，有时企业知道对方侵权，并不一定急于跟对方打官司，
而可以做一些于己有利且不得不侵犯对方权益的事情，而后在对方与己交涉时，
将自己的专利作为谈判筹码。而且，在国外一些大型企业的知识产权竞争中，存
在一种主动公开的方式，即当某企业知道竞争对手可能会研发于己不利的新产品
，而自己并不开发该产品时，可以率先就此技术或方法申请专利，利用程序将相
关技术公开。这样，至少保证了对手不能垄断该产品的权利，减少其对其他产品
的关联影响，起到防范和限制对手的目的。”

　　垄断利益与“防火墙”

　　在中国人看来，一些国外厂商在专利方面的做法似乎有点“损”，但专利本
质上就是商业利益的博弈。马浩律师强调，“专利就是要保证专利权人的垄断利
益”。而在国外，由于专利数量和质量都比较高，所以格外关注公众利益和知识
产权之间的平衡，在出现专利争端时，“垄断”往往成为一个高频出现的字眼。
而在我国，由于整体专利状况还比较差，在这种情况下，关于专利是否会引起垄
断的讨论就变成了奢谈。

　　“企业一定要知道专利就是合法的垄断，”一位律师提醒国内的IT企业,“
否则，当国外公司祭出这样的法宝时，你几乎只有干着急的份。”

　　在我国，当出现专利纠纷时，一般有两种行政和司法解决办法，企业也不一
定非得要打官局。这两种解决程序的存在，事实上就给了企业充分认识专利、协
调对策的空间。

　　“但是，认为自己有了专利就可以为所欲为，或者说专利被人侵犯了就怨天
尤人，都是不正确的。”尹新天说，“关键是要审视自己的专利战略体系是否成
熟，甚至自己的专利是否经得起推敲。如果被驳倒，就说明专利肯定有破绽，就
像一个人站在松软的沙滩上。”

　　努力形成比较系统的专利战略思维，并且，以适当的方式保证这种思维得到
实现，是目前很多IT企业急需解决的问题。IT无国界，而专利所有却是先到先得
。

　　以联想公司为例。2000年以前，跟我国的大多数企业一样，联想的专利基本
上是自生自灭。偶尔有几个专利，只有公司事业部自己找专利代理律师去申报。


　　随着公司国际业务的拓展，有关人员忽然发现联想在专利领域面临的威胁越
来越大，对此集团高层非常重视。2000年时，联想成立了技术发展部对专利进行
统一管理，这一举措使专利工作纳入正轨，专利数量大幅上升，一年内达到300
多项。而从2001年以来，联想的专利思维更加明确，为了确保专利战略的实施，
集团在产品链管理部设立了专利信息中心，统筹管理专利工作。

　　这一中心成立之后，联想集团内部从立项到研发，从工程化到生产制造阶段
，建立了一套矩阵式专利管理系统。在整个流程中，公司都配备了相关级别的专
利人员进行相应的专利规划、挖掘、完善和申报工作。相关专利负责人员，包括
项目经理都必须通过集团的专利资格认证，才能担任项目经理这一职责。有了这
样的体系，2002年只到上半个财季(9月份)结束，联想已经产生专利300余项，其
中发明专利占到120多项，在专利质量上也有了很大改善。这些专利工作改善了
以往的工作思路，联想公司慢慢形成了自己的专利体系，有效地增强了防范风险
能力。

　　沉默的“活火山”

　　在记者跟一些企业的接触中，一些企业并不否认自身专利意识比较差的状况
，但是它们马上又提出了另外一个疑问：专利有什么用？

　　这一疑问并不在专利意识范畴里，企业的理由是：我国目前的专利审查程序
、机构设置、专利保护方面存在某些不可克服的缺陷和不可把握的因素，这些问
题让企业没有什么信心。北京一家企业的一位技术人员拿着两份描述基本相同的
专利说明问：这难道不是同一个东西吗？怎么就都能通过审查呢？

　　一位律师告诉记者，几年前，他代理专利申请时，感觉到专利局的态度是“
能不给就不给”，审查非常严格。而近几年或许是由于专利申请数量增多或者感
觉到国外专利威胁的逼近，这种状况有所改善，变成了“能给就给”。

　　记者以此话向尹新天印证，他断然否认，“在专利局，从来就没有过所谓这
样的态度，我们一直是依据专利法来审查专利。”

　　而专利局的某位工作人员却告诉记者，在专利审查过程中，有一个不成文的
原则，就是“从申请人利益出发”，审查员要尽量帮助申请人完善专利说明，指
出不足，“能给他就给他了”。

　　专利局这种为企业拥有专利着想的心情，或多或少地影响着审查的质量，对
企业来说，很难说是福是祸。

　　记者手头还有两份国外公司在我国申请专利具有优先权的专利申请，在它们
所具有的优先权之后几个月里，国内某公司后来居上，率先拿到了此项专利权。

　　“任何工作都是人来做的，总可能会出现疏漏。审查员在审查一项专利申请
的时候，要检索国内外大量的资料，总不可能100%都检索到。”尹司长认为出现
这种情况在所难免，“这时候就体现出救济程序(比如无效请求)的作用了。”

　　如果说这种偶然性失误还可以避免的话，那么有一些问题我们是始终都无法
回避的。

　　这样的问题尖锐而现实。资料显示，从1985年我国初步建立专利制度起，国
外公司在我国申请发明专利的总数已经达到236578项，而我们本国发明专利却只
有217814项，比国外少了18764项。“就专利本身而言，我们国家已经处在一种
非常危险的境地。”在许多公开场合，国家知识产权局局长王景川深表忧虑。

　　冰冷而又刺眼的数字隐痛让我们无法回避，却又不得不正视专利对于中国IT
业未来发展施加的影响。即便是在IT这样一个先进的、没有国界的行业里，一个
没有专利战略的企业乃至国家工业就如同坐在一个暂时沉默的活火山上，危机随
时都可能爆发。

　　·背景链接一·中国知识产权机构的设置

　　在我国现有知识产权机构设置中，商标局、专利局分属于国家工商行政管理
局和国家知识产权局，而且级别并不相同。事实上，当年专利局曾经提出双方合
并，以利于更好地开展知识产权工作。知识产权局的本意是要将商标局和专利局
的工作统筹在一起，但是最终由于种种原因，合并终未成功。

　　而在西方国家，无论是美国还是欧洲，商标局和专利局都是在一起的。

　　因为在知识产权侵权案件中，专利和商标往往密不可分。可是，在我们国家
涉及到这类案件的解决过程中，还存在两个国家部门之间的协作问题，势必造成
人力和财力上的浪费。

　　问题还不仅于此。企业遇到专利侵权之诉时，一般都会选择到专利复审委员
会对对方的专利提起无效请求。依照惯例，无效请求结果产生的时间一般要比法
院判决结果慢一些。而在我国，由于专利复审委员会跟法院没有任何所谓在同一
起案件中的协作关系，没有义务向法院提供任何关于此项专利的情况说明，根据
《专利法》第22条规定，在专利复审期间，法院可以不中止审理程序，同时，专
利复审委员会的决定对法院审判也不具有回溯力。这样，体现在程序上，就可能
对某些案件当事人造成伤害。浪费审查、审判资源，增加巨大的社会成本，甚至
造成无法弥补的损失。

　　而在美国，专利无效和法院审判程序是合在一起的。联邦法院、地方法院都
可以对一项专利侵权之诉做出专利无效和是否侵权的判决，而且地方法院可能会
对类似的案件做出完全不同的判决。美国的专利案件审判中，如果判此项专利无
效，只是对于这一案件本身有效。但是在实际操作中，由于判例法等法律原则的
存在，这项专利从此基本上就无效了。

　　“我们也做过这方面的努力，但由于涉及到法院组织法和专利法院的建立问
题，现在没有这方面的进展。”国家专利局条约法规司司长尹新天说，“而且，
美国的这种做法对法官素质提出了很高的要求，目前在我们国家还无法做到。”


　　·背景链接二·专利的人才瓶颈

　　1998年有关部门统计，我国拥有专利实质审查人员近400人，初步审查、流
程管理和文献服务人员350人，专利代理人5000余人，再加上专利法官和企业专
利人员共有1万余人。这个数字相对于一个人口为13亿的大国来说，平均130万人
中间才有一个懂专利的人，实在是太少了。以如此少的专利人才，我国不可能成
为专利大国。

　　一位专利局的工作人员告诉记者，她在进入专利局之前对专利一无所知，她
现有的专利知识都是在培训中学到的。

　　我国专利历史资源薄弱是专利从业人员缺乏的主要原因。这些都不能靠突击
来完成。人才的缺乏，而同比专利申请数量的急剧增多，造成专利审查可能会有
一定程度的放松，这也是专利纠纷产生比较多的重要原因之一。国家专利局条约
法规司尹新天司长介绍，国际专利局每年授权专利分布中，最后被无效、部分无
效、保持权力完整的各占1/3。

　　而在西方:美国专利局审查人员达到6000多人，欧洲专利局有4600多人，这
跟其为数众多的专利数量相对应。如此多的专利审查员，而专利权最终被无效的
比例依然非常高。这从一个侧面反映了专利本身固有的不稳定性。

　　“有些企业认为拿到了专利就可以高枕无忧了，这是非常幼稚的想法。”尹
司长指出，“专利权的授予只是对专利本身做出的判断，专利局并不能因此就可
以为权利人提供其他方面的保证。不然，为什么最终每年还是有那么多的专利被
无效掉呢？”

　　企业有这种看似“幼稚”的想法并不意外。在此之前，企业界接收专利专业
知识的渠道非常窄，除了跟实际效果相比显得苍白的官方宣传文字、相关媒体报
道外，从业律师就几乎成为企业加深专利理解的惟一方式。

　　尹司长介绍，我国从业专利代理律师大约有5000人，主要从事专利申请、境
外企业在华专利审批代理、专利侵权案件代理等业务。国家设有专项职业资格考
试，专利律师们要通过这一资格考试才能执业。