“伟哥”案：13家与1家各说其理
辉瑞公司的“万艾可”取得中国专利权的当天一个叫潘华平的中国公民向专利复审委提出了无效宣告请求大约一个月后又有几家企业也对“万艾可”专利提出无效宣告请求二○○二年九月三日至四日专利复审委员会进行了口头审理。
新闻纪实
9月3日～4日，就专利名称为“用于治疗阳萎的吡唑并嘧啶酮类”的ZL94192386．X号专利，即“万艾可”发明专利权的无效请求案，国家知识产权局专利复审委员会进行了口头审理。无论双方递交的重达92公斤的材料卷宗，还是达13方之多的无效宣告请求人；无论是诺贝尔奖获得者出庭作证，还是2000亿元人民币的市场价值，都不过是这一专利案件派生或想象出来的一些光环。相比之下，对当事人双方来讲，在等待专利复审委作出决定之前赖以支持信心的实质性观点及证据，其实要“致命”得多。
辉瑞：放弃“护城河”
第一天的口审之后，辉瑞方面宣布放弃了对优先权日的坚持。有人认为这是一项以退为进、以守为攻的战略。事实上，对辉瑞来说，放弃了优先权日，不过是固守城池使兵力更集中。
辉瑞的放弃是基于请求人搬出的专利法第三十三条的压力。该条规定：申请人可以对其专利申请文件进行修改，但是，对发明和实用新型专利申请文件的修改不得超出原说明书和权利要求书记载的范围。请求人指出辉瑞方面不该享有优先权，其理由是：在后的说明书和前面的权利要求书范围不一致，让人认为这项专利在申请日之前还是一个没有完成的发明。而辉瑞既然在优先权日后又递交了补充数据，当用说明书中的这些“数据”支撑其专利的创造性时，就有可能犯了专利法第三十三条的禁忌。因此，只能放弃优先权。
但放弃“护城河”后的城墙是否坚不可破呢？按专利的一般规律而言，申请日越晚，否认其创造性的已有技术越多。就辉瑞的这项专利而言，在他没有放弃优先权日之前，无论是专利审查员还是请求人只能拿优先权日即1993年6月9日前的文献作为评价其专利性的依据，而现在这个日期则可后推至1994年5月13日——该专利的国际申请日。
中方：是专利就该让我们明白
中方请求人的代理人之一孙振铎认为，辉瑞的“放弃”只是对专利法第三十三条的回避，而94192386．X号专利仍然存在着违反专利法第二十六条的问题。该条第三款规定，说明书应当对发明作出清楚完整的说明，以所属技术领域的技术人员能够实现为准。
辉瑞专利授权文本的专利说明书分别给出了“优选化合物”、“更优选的化合物”、“特别优选的化合物”和“特别优选的个别的化合物”4类化合物，最后一种包括了9种已知的化合物，其中之一是枸橼酸西地那非。但是说明书中始终没有指明特别优选的化合物是哪个，同时也没有指明写入权利要求书的化合物枸橼酸西地那非就是说明书中描述的特别优选化合物。
请求方还认为，94192386．X号专利也同时违背了专利法第二十六条第四款。该条第四款规定，权利要求书应当以说明书为依据，说明要求保护的范围。换句话说，权利要求应当得到说明书的支持，权利要求书中的每一项权利要求所要求保护的技术方案应当是所属技术领域的技术人员能够从说明书公开的内容直接得到或者概括得出的技术方案。而辉瑞公司的94192386．X号专利的权利要求在从12项缩减到1项后仍有缺陷。
面对这样一个权利要求，请求方认为说明书只公开了一种特别优选的化合物可诱发男性阳痿的阴茎勃起，但其说明书公开的信息无法从实质上支持权利要求。特别优选的化合物是哪个，说明书没有说明，使权利要求书与说明书中的技术方案和效果相互不适应。
孙振铎进一步解释说，如果说明书能告诉我们，其中所述的一种特别优选的化合物就是权利要求书中的化合物，我们有理由相信，它具有治疗阳痿的作用，可以得到部分支持。但是，从说明书中，本领域的普通技术人员无法确定权利要求中的化合物和说明书中描述的特别优选的化合物是什么关系。说明书没有说明优选的方案和过程，说明书中采用“一种特别优选的化合物能够诱发男性的阴茎勃起”这样的含糊术语说明专利的有益效果，所导致的结果是技术人员无法确定究竟哪个化合物具有有益效果，也就无法确定权利要求中的化合物是优选出来的。这样的专利作为公开的技术方案，无疑会加重公众的负担，甚至让人无所适从。
中方：我们认为辉瑞专利没有创造性
中方请求人的代理人还用发明分步分析法论证了94192386．X号专利创造性的不可靠：两篇相对于一项专利的对比文献，如果覆盖了这项发明，就能否认它的创造性。请求方列出了这样两组对比文献：辉瑞公司的91104162．1号发明专利“吡唑并嘧啶酮类抗心绞痛剂”和另外三篇优先权日之前发表的学术论文。这两组文件中分别任选一篇的组合都会威胁到94192386．X号专利的创造性。
请求人认为将以上文献中现有技术组合就可以得出这样的结论：即辉瑞在1991年治疗心绞痛专利中就已表明枸橼酸西地那非具有使人体cGMP升高的作用。尔后1992～1993年间的学术论文又公开了一项“发现”：即cGMP升高，能使人体阴茎勃起。两者相加完全覆盖了辉瑞94192386．X号专利。因此，请求人认为该专利无创造性。
有业内人士说，将91104162号专利与94192386．X号专利相比，可以产生专利领域的黑色幽默：前者吡唑并嘧啶酮类抗心绞痛剂是研发人员专为治疗心脏病而开发的药品，它的专利状态稳定，市场也平淡无奇，几乎为权利人和公众忘却。而后者当它用于治疗男性功能障碍（ED）时，则是在发现了巨大的市场价值之后再为它披上专利的甲胄。这恰恰证明着专利与市场的一种差强人意的关系：一心开发的专利不一定有市场，商业成功的产品未必就能够“专利”。
中方代理人对94192386．X号专利缺乏创造性做了一个形象的比喻：辉瑞是在告诉人们，将一片松树林和一片杨树林连在一起可以形成一片更大的松杨树林，可松树林和杨树林分别都已是“公知技术”。但在实施这一专利时辉瑞又未能指出什么是松杨树以及松树和杨树怎样连成林。这就是说明书公开得不够“清楚”、“完整”，达不到让“所属技术领域”的人员能够实现为准的“专利法”要求。
至于什么样的人算得上专利法意义上的“所属技术领域的技术人员”，专利审查指南讲得明白：他是一种假说的“人”，假定他知晓申请日或者优先权日之前发明所属技术领域所有的普通技术知识，能够获知该领域中所有的现有技术，并且具有应用该日期之前常识实验的手段和能力，但他不具有创造力。
辉瑞：说明书不仅有理论教导而且清楚完整
被请求人在口头审理中指出：94192386．X号专利说明书不仅有理论性教导，而且清楚完整地给出了一种特别优选的化合物，它是9个具体化合物中的一个。这9个化合物是同样优选的，至于权利要求中为何选择了“枸橼酸西地那非”完全是出于商业化的考虑。本领域的普通技术人员完全能够按照说明书的教导，结合本发明的目的确定什么是优选化合物。
被请求人认为，清楚完整是指对要求保护的发明的而言，而不是仅指说明书中涉及的某些问题，本专利的说明书对枸橼酸西地那非已给出了清楚完整的说明。
中方与辉瑞：英国专利的无效与本专利无关
在辉瑞公司“万艾可”专利无效宣告口头审理中，最敏感话题之一莫过于已被宣告无效的英国专利。
辉瑞公司的专利代理律师邰红女士在口审时指出：英国判例与此案并无关系，因为英国和中国属于不同的法系。在创造性的规定上，各国专利法也有很大程度的不同。而对专利有效性的判定，各国更是要以本国专利法为准。
虽然是辩论对手，中方“出镜”最多的代理人徐国文先生在对待英国判例的观点上与邰红女士却惊人地相似，他坦言，并不奢望英国这个判例给中国的无效宣告请求方带来直接的法律依据，“因为各国的专利法不同”。而司法独立和专利独立则是业内人士的常识和国际准则。
辉瑞：这是我们在中国面临的挑战
对辉瑞专利无效案，辉瑞制药有限公司总经理白康瑞的态度看上去相当乐观他说：这是我们在中国面临的挑战。国家知识产权局的授权决定，传达了中国保护创新、保护发明的信息，也给在中国创新的人们一个信号：他们的利益会获得法律保护。
在整个口审辩论中，辉瑞公司更加强调的是创新药物研发的高额投入，据辉瑞提供的资料，目前平均每开发出一项新药产品须筛选1．5万种以上的候选化合物，历时11～15年，耗资8亿美元以上。谋求这些高额投入的回报没有知识产权保护是不可想象的。所以，辉瑞方面认为专利保护是新药研发的生命线。
据万艾可研发小组首席科学家艾里士博士介绍，在“万艾可”研发中，至少有1500名研发人员投入工作。因此“万艾可”更渴望专利保护，辉瑞人如是说。
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“万艾可”与英国专利无缘
2000年11月8日，英国高等法院衡平法庭专利庭作出一项判决。判决针对的是欧洲专利（英国）NO 070255。被告为辉瑞有限公司，请求人是礼来公司（LILLY ICDS LLC）。
在该案判决的前言部分这样写道：在此案例中，LILLY公司请求撤回以辉瑞公司名义申请的702555号欧洲专利英国并使之失效。该专利寻求对一种治疗ED（性功能障碍）的药物中的若干化学品的药物作用加以保护。其中一种化学品的名称叫作枸椽酸西地那非。它是一种名叫VIRGRA中文译称万艾可的治疗ED药物的活性成分。辉瑞公司称，伟哥在商业上取得的成功就是其创新的证明。LILLY公司也正准备生产一种自己研究的治疗ED的药物，但担心该专利会妨碍其生产。LILLY称该专利无效，因为它只是抢先采用了一项已知的技术，而该技术是基于若干其他的已知技术之上的，这是不充分的。
该专利申请有11项权利要求，其中双方有争议的权利要求有6项，LADDIE法官逐一进行了评说。
LADDIE法官又指出：已知性是LILLY公司对辉瑞公司专利提出质疑的主要方面，主审法官LADDIE首先考虑这一点。当事双方都提到WINDSURFING国际有限公司诉TABUR MARINE（英国）有限公司一案。该案中对已知性问题提出了一种判断方法，这种方法能简化分析。它的第一个步骤是确认专利申请中发明的概念。第二个步骤是在优先权日找出一位懂行的但是缺乏想象力的专业人员，并告诉他所申请的专利只是普通常识。第三个步骤是确认在“已知或已经应用”的技术和所宣称的发明之间是否存在争议。如果有争议，就要搞清楚在不了解与所宣称的发明有关的知识的前提下，那位专业人员是否了解这些争议所涉及的技术，或者具有任何程度的创新。
面对大量被用来支持和反对该专利已知性的证据，LADDIE法官认为：是否具有已知性须由懂行但无创造性的专业人员来确定。他不是真实的人，只是法律虚构出来的，用来客观检验一项发明是否能予以专利保护。他被假设阅读过公开的资料，并且知道已知技术的公开用途。他懂得所有的语言和方言。他决不会忽略发明的已知性或缺陷。他没有个人的喜恶，也不会片面地看问题。他有不同于真人的性格。真人可能从不了解一项已知的技术，也可能从不知晓公开文献的内容，或者不懂文献语言。而专利申请人可能就是这样的。任何具有已知性的东西都是不能予以专利保护的。专利不会授予对公开的事实的发现或传播，而只能授予新的发现。掌握公开的已知的技术的人应该了解，他对这些技术没有独占权，任何其他人也没有独占权。
经过大量的分析，法官得出结论：以Bush博士论文和若干专利文献为代表的文献构成了辉瑞专利的“已知性”。
LILLY在本案中胜诉。辉瑞的专利具有已知性因而是无效的。
“万艾可”专利索引
美国辉瑞公司1994年5月13日在中国申请了名称为“用于治疗阳痿的吡唑并嘧酮类”发明专利，它是一种治疗ED的口服药，它的商品名称为“万艾可”，也被人们俗称为“伟哥”。
在这之前，辉瑞公司以相同的主题申请了英国专利。
在向中国提交专利申请的同一天，辉瑞公司通过欧洲专利局提出PCT专利申请。据辉瑞公司的专利代理律师介绍，在PCT申请中，辉瑞公司指定了PCT百余成员国。于是从1995年起，辉瑞公司的“万艾可”专利便进入这一百多个国家，由这些国家的专利局根据各国自己的专利法对辉瑞公司的“万艾可”专利进行审查。到目前为止，这一专利申请已从英国、日本、中国、哥仑比亚等国获得授权，美国正在进行实质性审查。
2000年11月，“万艾可”欧洲专利（英国）NO0702555已被英国专利局宣告无效。
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