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审查指南

第二部分 实 质 审 查

第九章 含有计算机程序的发明专利申请的审查


1. 引言

根据专利法第二十五条第一款第二项的规定,对智力活动的规则和方法不授予发明专利权。这里所说的智力活动的规则和方法包括数学方法以及一切属于以人的抽象思维、主观意念或者感觉为特征的非技术性方案(参见本部分第一章3.2)。

专利法实施细则第二条第一款规定:“专利法所称的发明是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。”含有计算机程序的发明专利申请也必须是一种符合这一条款所要求的新的技术方案。

如果发明专利申请只涉及计算机程序本身或者是仅仅记录在载体(例如磁带、磁盘或者其它的机器可读介质)上的计算机程序,则就其程序本身而言,不论它以何种形式出现,都属于智力活动的规则和方法,因此是不能授予专利权的。

但是,如果一件含有计算机程序的发明专利申请的主题能够产生技术效果,构成一个完整的技术方案,就不应仅仅因为该发明专利申请含有计算机程序而不授予专利权。例如,将一计算机程序输入一公知计算机来控制该计算机的内部操作,从而实现计算机内部性能的改进;或者使用一计算机程序来控制某一自动化技术处理过程、测量或者测试过程等的发明专利申请的主题只要符合上述要求时都不应排除在可授予专利保护的范围之外。当一件含有计算机程序的发明专利申请的主题能够产生技术效果并构成一完整的技术方案时,表明该申请具备可授予专利权的条件,但该发明是否能授予专利权,要视该发明是否还具备专利法第二十二条所要求的新颖性、创造性和实用性。

2. 含有计算机程序的发明专利申请的审查2.1 不授予专利权的含有计算机程序的发明专利申请

涉及计算机程序本身或者数学方法本身的发明专利申请是不能授予专利权的。

一件含有计算机程序的发明专利申请,如果其发明主题仅是该计算机程序本身或者仅是存入存贮器内、记录在磁带磁盘等可读介质上的计算机程序本身(包括把计算机程序写入诸如ROM、PROM等存贮器件而形成的计算机程序固件),都因该计算机程序本身实质上是一种智力活动的规则和方法而不能授予专利权。如果该程序仅是一种特定的数学方法,例如一种存入公知计算机存贮器内的除法捷径算法,同样也是不能授予专利权的。

例1:使用计算机求解圆周率π。

将一正方形的面积用均匀的足够精确的“点”进行划分,再作此正方形的内切圆。

然后编制一个计算机程序来求解圆周率π,该计算机程序使得计算机先对上述正方形内均匀分布的“点”进行脉冲计数,然后再按如下公式:

∑圆内“点”计数值

π=----------------×4

∑正方形内“点”计数值

进行计算,求出圆周率π。在计算中,若取样“点”划分得越多越细,则圆周率的值也就计算得越精确。

这种含有计算机程序的发明专利申请的发明主题仅是一种数学计算方法,属于智力活动的规则和方法的范畴,因此不能授予专利权。

例2:使用计算机自动测量动摩擦系数μ。

测量动摩擦系数的传统方法是采用一种装置以固定速度牵引被测绳状物,分别测出摩擦片的位置变化量S1和S2,再按下列公式:

μ=(logS2-logS1)/e

计算出被测绳状物的动摩擦系数μ。

而本发明是利用计算机按如下程序对S1和S2自动进行数据处理,从而求出其动摩擦系数μ,即:

1.求出S2和S1的比值S2/S1;
2.求出比值S2/S1的对数logS2/S1;
3.求出对数logS2/S1与e的比值。

这种含有计算机程序的发明专利申请的发明主题虽然是求解物理量,但该发明对传统的测量方法并未增加任何新的技术特征,实际上只是一种算法程序,仍然属于一种单纯的数学方法的范畴,因此不能授予专利权。2.2 可授予专利权的含有计算机程序的发明专利申请2.2.1 涉及自动化技术处理过程的发明专利申请

如果发明专利申请是把一个计算机程序输入给公知计算机,从而形成一种计算机程序控制的装置或者计算机程序控制的生产方法,在这种情况下,将其计算机程序与计算机硬件作为一个整体来考虑,则该公知计算机和该计算机程序已构成了一个发明主题,并且该发明主题具有技术效果,构成了完整的技术方案,因而属于可授予专利权的发明专利申请。

例如,在橡胶制品生产过程中,利用一种输入到一公知计算机内的计算机程序来控制橡胶的模压成型工艺的发明专利申请中,该计算机程序可以精确地实时控制该生产工艺中的橡胶的硫化时间,使用了这种计算机程序对橡胶的硫化时间进行实时控制后,克服了现有技术工艺过程中经常出现的过硫化和欠硫化的缺点,使该橡胶产品的质量大为提高,该申请具有技术效果,构成了一个完整的技术方案,那么对这种涉及自动化技术处理过程的含有计算机程序的发明专利申请,可授予专利权。2.2.2 涉及计算机内部运行性能改进的发明专利申请

如果发明专利申请涉及用一计算机程序来对公知计算机进行控制而使得该公知计算机系统的内部运行性能得以改进,例如采用虚拟存贮控制程序来扩展该计算机的存贮容量或采用并行相联存贮控制程序来扩展该计算机的存贮容量并提高该计算机的存取速度。这些计算机程序与该公知计算机作为一个整体如果具有技术效果,并构成了一个完整的技术方案,那么对这种含有计算机程序的发明专利申请可授予专利权。2.2.3 涉及测量或测试过程的发明专利申请

如果发明专利申请的主题是采用计算机程序来控制和/或者执行测量或者测试过程,只要这种含有计算机程序的测量或者测试的装置或者方法能够产生技术效果,构成一个完整的技术方案,对这种发明专利可授予专利权。

例如,一种用来测量液体粘度的装置的发明专利申请,该申请的主题是使用了一个计算机程序来自动控制取样、计算粘度和对样品室进行清洗等过程。由于该发明采用了计算机程序之后和现有技术相比大大提高了测量效率和精度,具有技术效果,并且该计算机程序和测量装置一起构成了一个测量液体粘度的完整的技术方案,因而是可授予专利权的。

3. 汉字编码方法及计算机汉字输入方法

汉字编码方法本身属于一种信息表述方法。就信息表述方法本身或者汉字编码方法本身而言,同声音信号、语言信号、可视显示信号或者交通指示信号等各种信息表述方式一样,只取决于人的主观意念或者人为的规定,并不是一种技术方案,也不具有技术效果。例如,汉语词典所使用的拼音编码或字形笔划编码查找汉字的方法,只是一种便于查找汉字的编码方法,不是一种技术方案,也不具有技术效果。因此,汉字编码方法本身是一种智力活动的规则和方法,是不能被授予专利权的。

但是,如果把汉字编码方法与该编码方法所使用的特定键盘相结合而作为计算机系统处理汉字的一种计算机汉字输入方法或者计算机汉字信息处理方法,使计算机系统能以汉字信息为指令,产生出若干新的功能,以至能实现生产过程的自动化控制或者办公系统的自动化管理等,而且构成具有技术效果的完整技术方案时,是可授予专利权的。例如采用特殊代码来表示字符的电报机,其中用代码表示字符的编码方案本身不能给予专利保护,但这种编码方案连同使用这种编码方案的电报机或通信系统一起构成完整的技术方案,具有技术效果时,则可授予专利权。

对于这种由汉字编码方法与该编码方法所使用的特定键盘相结合而构成的计算机汉字输入方法的发明专利申请,在说明书及权利要求书中不仅应描述该汉字编码方法的技术特征,还应描述该编码方法所使用的键盘的技术特征,包括该键盘中对各键位的定义以及各键位在该键盘中的位置等。

4. 含有计算机程序的发明专利申请的说明书及权利要求书的撰写

含有计算机程序的发明专利申请的说明书及权利要求书的撰写要求与其它技术领域的发明专利申请原则上是相同的。以下仅就含有计算机程序的发明专利申请的说明书及权利要求书撰写的特殊要求说明如下。4.1 说明书的撰写

含有计算机程序的发明专利申请的说明书除了应当从整体上描述该发明的技术特征外,还必须清楚、完整地描述该计算机程序的设计构思及其技术特征以及达到其技术效果的实施方式。为了清楚、完整的说明该计算机程序的主要技术特征,说明书附图中还应当给出该计算机程序的主要流程图,说明书应当根据所给出的流程图对该计算机程序的主要技术特征作出详细的说明。说明书对该计算机程序主要技术特征公开的程度应当以本技术领域的技术人员根据说明书所公开的流程图及其说明可以自行编制出能够达到所述技术效果的计算机程序为准。为了清楚起见,如有必要,申请人也可以用惯用的标记性程序语言简短摘录某些关键部分的计算机程序以供参考。但不需要提交该计算机程序的源程序。4.2 权利要求书的撰写

含有计算机程序的发明专利申请的独立权利要求可以写成方法权利要求的形式,也可以写成装置权利要求的形式。不论写成哪种形式的独立权利要求,都要从整体上反映该发明的主要技术特征以及实现该发明的必要技术特征,而不能只概括地描述该计算机程序所具有的功能及该功能所达到的效果。如果写成方法权利要求时,应当按方法步骤详细描述该计算机程序所执行的各个功能以及是如何完成这些功能的。如果写成装置权利要求时,应当具体描述该装置的各个组成部分及其各组成部分之间的联系,并详细描述该计算机程序的各个功能是由哪些组成部分完成以及如何完成这些功能的。

下面分别举出两个撰写成装置权利要求和方法权利要求的实例,供参考。

例1:撰写成装置权利要求的例子。

一件关于“对CRT屏幕上的字符进行游标控制”的发明专利申请,其独立权利要求可以写成如下形式:

一种CRT显示屏幕的游标控制器,包括:

(1) 输入键盘;
(2) 用于存贮游标水平及垂直移动起始位置地址的H/V起点位置存贮装置;
(3) 用于存贮游标水平及垂直移动终止位置地址的H/V终点位置存贮装置;
(4) 用于存贮游标当前位置的水平及垂直地址的游标位置存贮装置;
其特征是该游标控制器还包括:
(5) 用于分别将存贮在游标位置存贮装置中的游标当前的水平及垂直地址与存贮在H/V终点位置贮存装置中相应于其水平及垂直终点位置的地址进行比较的比较器;
(6) 受输入键盘输出信号及比较器输出信号控制的游标位置变换装置,该装置可对如下动作进行选择:
棗对存贮在游标位置存贮装置中的水平及垂直地址,按单个字符位置给予增1;或
棗对存贮在游标位置存贮装置中的水平及垂直地址,按单个字符位置给予减1;或
棗把存贮在H/V起点存贮装置中的水平及垂直起始位置的地址向游标位置存贮装置进行置位;
(7) 游标显示装置,该装置根据游标位置存贮装置中的存贮状态,在显示屏幕上显示游标的当前位置。

例2:撰写成方法权利要求的例子。

一件“适用作顺序控制和伺服控制的计算机系统”的发明专利申请,发明主题是采用并行处理,以打开、关闭和暂停三种指令作为在第一和第二程序之间的并行处理指令来进行顺序控制和伺服控制,其独立权利要求可写成如下形式:

利用打开、关闭和暂停指令作为并行处理指令来进行程序控制和伺服控制的方法,其特征在于采用下列步骤:
(1) 将欲执行任务的顺序控制或者伺服控制程序存入该计算机系统的程序存贮器中;
(2) 启动该计算机系统工作,CPU按程序计数器内容取指、执行操作,并根据所执行指令的内容更新程序计数器;
(3) 当所执行指令为通常的程序指令时,程序计数器的更新与通用计算机相同;
(4) 当所执行指令为打开指令时,程序计数器被更新为此打开指令之后指令的地址,即要打开的并行处理程序的首地址,从而启动控制子过程操作;
(5) 当所执行指令为关闭指令时,程序计数器由地址表中选择得到的地址、或者此关闭指令之后指令的地址来更新,从而使发出该关闭指令的程序本身或者另一并行程序终止执行,同时伴随着启动其它的并行程序;
(6) 当所执行的指令为暂停指令时,程序计数器由该暂停指令之后的指令地址更新,从而使此程序按需要暂停执行一定的时间,同时还可在此期间内启动另一并行程序。

第十章 关于化学领域发明专利申请审查的若干规定

1. 引言

化学领域发明专利申请的审查存在着许多特殊的问题。本章旨在按照专利法和专利法实施细则的原则,对于如何处理化学发明审查中的某些特殊问题作出若干规定。这些规定尚需在以后的审查实践中不断补充和修改。

本章内容涉及不授予专利权的化学申请、化学发明的权利要求、化学发明的充分公开、化学发明的新颖性和创造性及化学发明的单一性等六节。涉及微生物发明申请的一些独特的问题在第7节中阐述。

2. 不授予专利权的化学申请2.1 天然物质法25.1(1) 天然物质是以天然形态存在于自然界的物质。人们从自然界找到该物质,仅仅是一种发现,根据专利法第二十五条第一款第一项“科学发现”的规定,不能授予专利权。但是,如果是首次从自然界分离或提取出来的物质,其结构、形态或其它物理化学参数是现有技术中不曾认识的,并能被确切地表征,且在产业上有利用价值,则该物质本身及其得到方法均可依法授予专利权。2.2 菜谱和调烹方法法22.4 菜谱属于智力活动的规则(见本部分第一章3.2),烹调方法不能法25.1(2) 在工业上应用,不符合专利法第二十五条第一款第二项和第二十二条第四款的规定,因而不能授予专利权。2.3 医生处方法22.4 医生处方指医生根据具体病人的病情所开的药方。医生处方和医生对处方的调剂以及仅仅根据医生处方配药的过程,均没有工业实用性,不能授予专利权。2.4 物质的医药用途法25.1(3) 物质的医药用途若为疾病的诊断和治疗方法,因属于专利法第二十五条第一款第三项,不能授予专利权。但若它们用于制造药品,则可依法授予专利权(参见本章3.4.2)。

3. 化学发明的权利要求3.1 化合物权利要求

(1) 化合物权利要求应当用化合物的名称或化合物的结构式或分子式来表征。化合物应按通用的命名法来命名,不允许用商品名或代号;化合物的结构应是明确的,不能用含糊不清的措词。

(2) 不能用化学名称或结构式清楚表征的结构不明的化合物,可允许用物理-化学参数表征。参数必须是本技术领域常用的、清楚的。在某些情况下必须使用新的参数时,所用的新参数应当是可以与常用参数进行比较的。

(3) 允许用制备方法来表征化合物权利要求的情况是:用制备方法之外的其它特征不能充分定义权利要求的化合物,并且制备方法给予了该化合物新的特性,使其能用于特定的用途。3.2 组合物权利要求3.2.1 开放式、封闭式及它们的使用要求细则22.2 根据专利法实施细则第二十二条第二款的规定,发明的性质不适合于分为前序和特征两部分的情况下,独立权利要求可以用其它方式表达。组合物权利要求一般属于这种情况。

组合物权利要求有开放和封闭两种表达方式。开放式表示允许还有权利要求中未指出的组分;封闭式除了所指出的组分之外,排除了所有其它的组分。这两种表达方式的保护范围不同。常用的措词有:

(1) 开放式,例如“含有”、“包括”、包含“基本含有”、“本质上含有”等,这些都表示该组合物中还有权利要求中所未指出的某些组分,即使在含量上是占较大的比例。

(2) 封闭式,例如“由……组成”、“组成为”、“余量为”等,这些都表示只要求保护所指出的组分,没有别的组分。但可以带有杂质,该杂质只允许是以通常的含量存在。

(3) “基本”一词与封闭式的词连用时,即“基本上由……组成”、“基本组成为”,权利要求的宽度介于全开放与全封闭之间。可称其为半开放式。它使封闭式的权利要求只是向着这样一些未指出的组分开放,这些组分可以是任何含量,但必须是那些对所指出的组分的基本特性或新的特性没有实质上影响的组分。

(4) “主要”一词与封闭式的词连用时,即“主要由……组成”、“主要组成为”,其含义为开放式。

上述这些开放式或封闭式在使用时必须注意要得到说明书的支持。例如,权利要求的组合物A+B+C,如果说明书中实际上没有别的组分,则不能使用开放式权利要求。

另外还应当指出的是,一项组合物独立权利要求A+B+C,假如其下面一项权利要求中还有另一组分D,则对于开放式的A+B+C权利要求而言,含D的这项为从属权利要求;对于封闭式的A+B+C权利要求而言,含D的这项为独立权利要求。3.2.2 组合物权利要求中组分和含量的限定

(1) 如果发明的实质或发明点只在于组分本身,发明的任务是要选择组分,而组分的含量是所属领域的普通技术人员能够确定的,则在独立权利要求中可以允许只限定组分;但如果发明点既在组分上,又与含量有关,发明的任务不仅要选择组分,而且要确定该组分的特定含量,则在独立权利要求中必须同时限定组分和含量。

(2) 在某些领域中,如在合金中,合金的必要成分及其含量都必须在独立权利要求中限定。

(3) 在限定组分的含量时,不允许有含糊不清的用词,如“大约”、“左右”、“近”等等,若出现这样的词,一般应当删去。含量以“0-X”表示的,定为选择组分,“〈X”、“X以下”等的含义定为也包括X=0,这些均可允许。不允许“〉X”表示含量范围。

(4) 一个组合物中各组分含量百分数之和应当等于100%,几个组分的含量范围应当符合以下条件:

某一组分的上限值+其它组分的下限值≤100

某一组分的下限值+其它组分的上限值≥100

(5) 当用文字或数值难以表示组合物各组分之间的特定关系时,可以允许用特性关系或用量关系式,或用图来定义权利要求。图的具体意义应当在说明书中加以说明。

(6) 用文字定性地表述来代替数字定量表示的方式,只要其意思是清楚的,且技术上是众所周知的,可以接受,例如“含量为足以使某物料湿润”、“催化量的”等等。3.2.3 组合物权利要求的用途限定

组合物权利要求一般有三种类型,即非限定型、性能限定型以及用途限定型。例如:

(1) “一种水凝胶组合物,含有分子式(Ⅰ)的聚乙烯醇,皂化剂和水”[分子式(Ⅰ)略];
(2) “一种磁性合金,含有10棧叮埃ィㄖ亓浚┑模粒梗皸40%(重量)的B”;
(3) “一种丁烯脱氢催化剂,含有Fe3O4和K2O……”。以上(1)为非限定型,(2)为性能限定型,(3)为用途限定型。

当发明强调组合物本身,或者该组合物具有两种或多种使用性能和应用领域时,可以允许用非限定型权利要求。例如,上述(1)的水凝胶组合物,在说明书中叙述了它具有可成型性、吸湿性、成膜性、粘结性以及热容量大等性能,因而可用于食品添加剂、上胶剂、粘合剂、涂料、微生物培养介质以及绝热介质等多种领域。

如果发明强调应用,则应写成用途限定型,例如(3)。只指出性能(如(2)型)并不导致对用途的限制。在某些领域中,例如合金,必须写明发明合金所固有的性质或(和)用途。3.3 化学方法权利要求3.3.1 化学方法权利要求的技术特征

化学领域中的方法发明,无论是制备物质的方法还是其它方法(如物质的使用方法、加工方法,处理方法等),其权利要求的技术特征可以用工艺、物质以及设备来进行限定。

工艺特征包括工艺步骤(也可以是反应步骤)和工艺条件,如温度、压力、时间、各工艺步骤中所需的催化剂等的助剂等等;

物质特征包括原料和产品的化学成分、化学结构式、理化特性参数等等;

设备特征包括该方法所专用的设备类型及其与方法发明相关的特性或功能等等。

对于一项具体的方法权利要求来说,根据方法发明的主题不同、目的不同及发明点不同,选用上述三种技术特征的重点也各不相同。3.3.2 一般原则

化学方法发明,无论是生产产品的方法还是其它方法,在审查其权细则20 利要求是否符合专利法实施细则第二十条所规定的“清楚并简要地表述请求保护的范围”时,一般应当考虑:

(1) 必要的与不必要的工艺步骤的区分

对于一项包含有工艺步骤的方法权利要求,必须明确哪些步骤是达到发明目的所必需的。为此,必须着重表述真正的新颖点或发明点所在的步骤,并且还必须列出数目足够的其它步骤,来简要地描述一个完整的发明主题,以便恰当地限定保护范围。

例如,一项方法发明是关于在一种特定的溶剂中进行化学反应,使用这种溶剂产生了意想不到的效果。那么在该溶剂中进行反应这一步骤是发明点所在,而反应之后收集反应物程序中的具体细节,如“待反应混合物的冷却,析出生成物,经过滤、酸洗、干燥,得到最后产物”这些都是常规技术,因而是非必要的。全部这些非必要步骤可以合并为一个必要步骤:“从反应混合物中收集生成物”。

如果发明的方法是一个新的化学反应,则可以用一个步骤来提出权利要求;如果是一种旧方法的改进,那么与发明点无关的工艺步骤中的具体细节可以从权利要求中删去。

(2) 步骤的次序

在一项有几个工艺步骤的方法权利要求中,审查员不仅要注意区别步骤的开放式还是封闭式(见本章3.2.1),而且还应当注意描述步骤次序的措词。例如,“包括以下步骤”只是意味着只要有这些步骤而不管按什么次序进行均属于该权利要求保护范围之内。如果步骤的次序是比较重要的,则应当用恰当的措词表明。例如“按以下次序的几个步骤进行”或“依次包括如下步骤”等。

(3) 物质特征的限定

当一项化学方法发明要求保护的技术特征涉及该方法所使用的物质时,权利要求中应当限定该物质的名称、化学成分或性能参数等。

(4) 设备特征的限定

方法权利要求应当尽量避免用设备限定。例如,“将物料在功率为X的红外线炉中加热至T℃”,如果发明所要求的只要能加热到T℃,不论用什么设备来加热均可以,则审查员对其中的设备限定“在功率为X的红外线炉中,”可建议申请人删去。但有时候加上设备限定也是必要的,例如上述方法如果不仅要求加热到T℃而且必须用这样的红外线炉才能达到某种特殊的加热要求,则应当加上该设备限定。

3.4 用途权利要求3.4.1 用途权利要求的类型

化学物质的用途发明是基于发现物质新的性能,利用此性能而作出的发明。无论是新物质还是已知物质,其性能是物质本身所固有的,用途发明的本质不在于物质本身,而在于物质性能的应用。因此,用途发明是一种方法发明,其权利要求属于方法类型。

如果利用一种物质A而发明了一种物质B,那未自然应当以物质B本身申请专利,其权利要求属于产品类型,不作为用途权利要求而论。

审查员应当注意从权利要求的撰写措词上区分用途权利要求和产品权利要求。例如,“用化合物X作为杀虫剂”或者“化合物X作为杀虫剂的应用”是用途权利要求,属于方法类型,而“用化合物X制成的杀虫剂或者“含化合物A的杀虫剂”,则不是用途权利要求,而是产品权利要求。

还应当明确的是“化合物X作为杀虫剂的应用”不应当把它理解为与“作杀虫剂用的化合物X”相等同。后者是限定用途的产品权利要求,不是用途权利要求。3.4.2 物质的医药用途权利要求法25.1(3) 物质的医药用途如果以“用于治病”、“用于诊断病”等等这样的权利要求申请专利,则属于专利法第二十五条第一款第三项“疾病的诊断和治疗方法”,因此不能被允许;但由于药品及其制备方法均可依法授予专利,因此物质的医药用途发明以药品权利要求或者如“在制药中的应用”、“在制备治某病的药中的应用”等等属于制药方法类型的用途权利要求申请专利,不违反专利法第二十五条第一款第三项的规定。

上述的属于制药方法类型的用途权利要求可撰写成例如“化合物X作为制备治Y病药的应用”或与此类似的形式。

4. 化学发明的充分公开4.1 化学产品发明的公开

这里所称的化学产品包括化合物和组合物。当要求保护的发明为化学产品本身时,说明书中应当公开化学产品的确认;化学产品的制备;以及化学产品的用途。

(1)化学产品的确认

当发明是一种化合物时,说明书中应当说明该化合物的化学名称及结构式或分子式(结构式包括各种官能基因、分子立体构型等),对化学结构的说明应当明确到使所属领域的技术人员能确认该化合物的程度;并应当公开与发明目的和任务相关的化学、物理性能参数(包括各种定性或定量数据和谱图等)使申请的化合物与已知化合物之间的区别能被清楚地辩认。此外,对于高分子化合物,除了对其重复单元的名称、结构式或分子式应当按对上述化合物的相同要求进行公开之外,还应当对其分子量及分子量分布、重复单元排列状态(如均聚、共聚、嵌段、接枝等)等要素作适当的公开;如果这些结构要素未能完全确认该高分子化合物,则还应当公开其结晶度、密度、二次转变点等性能参数。

对于组合物发明,说明书中,除了应当公开组合物的组分外,还应当公开各组分的化学和/或物理状态;各组分可选择的范围;各组分的含量范围及其对组合物性能的影响等。

(2)化学产品的制备

化学产品的发明,说明书中必须至少公开一种制备方法,并且该方法应当具体地说明原料物质、工艺步骤和条件、专用设备等至使所属领域的技术人员能够实施的程度。为此还必须有实施例。

(3)化学产品的用途和使用效果的公开

化学产品的申请,应当充分公开该产品的用途和使用效果,即使是结构首创的化合物,也应当至少公开一种用途;如果一种新化合物与已知化合物相比,在结构上接近,则应当充分公开它的用途和效果(关于如何判断结构接近,参见本章5.4(3)的例子)。

新的药物化合物或药物组合物,应当公开其具体医药用途、药理功效、有效量及使用方法;应当有实验室试验、动物试验、或者临床试验的定性或定量数据;有效量和使用方法或制剂方法等应当公开至该领域的技术人员能实施的程度。

表示发明效果的性能数据,应当说明测定它的方法,并且应当是所属领域中通用的或标准的方法。若为特殊方法,应当加以说明使所属领域的技术人员能实施该方法。法33 用途和效果可允许在申请日之后补充的条件是必须符合专利法第三十三条的规定。具体地说,它必须是那些在原始说明书中已经有含蓄地提示,从而使所属领域的普通技术人员能直接推论出来的用途或效果;或者是那些能直接从现有技术中推论出的用途或效果。4.2 化学方法发明的公开

(1)化学方法发明,无论是物质的制备方法还是其它方法,均应当公开方法所用的原料物质、工艺步骤、工艺条件以及必要时还应公开方法对目的物质性能的影响,使所属领域的普通技术人员按照说明书中公开的方法去实施时能够达到发明目的。

(2)方法所用的原料物质,除了其化学成分、性能参数等应当公开至能被确认之外,还应当公开其来源。新的原料物质,不能从现有技术法26.3 中得到的,应当公开其制备方法,否则不能认为该发明符合专利法第二十六条第三款的规定。原料物质为天然物质的,除了公开其产地外,还应说明其基本化学成分或能确认该物质的基本参数。4.3 关于实施例

(1)说明书中实施例数目,取决于权利要求的技术特征中并列要素的概括程度和数据的取值范围;在化学发明中,根据发明的性质不同,具体技术领域不同,对实施例数目的要求也不完全相同。一般应当根据能足以理解发明如何实施,并足以判断权利要求所限定的范围的可行性为原则。

(2)不能允许申请人将申请日之后补交的实施例写入说明书,尤其是其中与保护范围有关的内容,更不允许写进权利要求。后补交的实施例只能供审查员审查专利性时参考。

5. 化学发明的新颖性和创造性5.1 化合物的新颖性(也适用于其它物质)

(1)一种化合物,如果在一篇现有技术文献里已经提到,所属领域的普通技术人员从该文献的启示能制造(或能分离,如果是天然的)该化合物,则该化合物缺乏新颖性。这里所谓“提到”的含义是:a)化学名称、b)分子式(或结构式)、c)理化参数和/或d)一种制备方法(制备方法中也包括原料)有明确的定义。

(2)一篇现有技术文献,如果只公开化合物的上述a)-d)的部分内容,所属领域的普通技术人员不能从这篇文献中或公知的常识中理解到如何得到所要求的化合物,则这篇文献不能用来破坏发明化合物的新颖性。

(3)在化合物的名称和分子式难以辩认的情况下,一篇现有技术文献所公开的理化参数、或鉴定化合物用的其它参数等,可以用来破坏发明化合物的新颖性,但必须是所属领域的普通技术人员根据这篇文献能制造(或分离)该产品。

(4)通式不能破坏该通式中一个具体化合物的新颖性。一系列具体的化合物能破坏这系列中的每一化合物的新颖性。一个范围的化合物(例如C1-4)能破坏该范围内两端具体化合物(C1和C4)的新颖性,但若C4化合物有几种异构体,则C1-4化合物不能破坏每个单独异构体的新颖性。

(5)天然物质的存在本身并不能破坏该发明物质的新颖性,只有现有技术中已公知的与发明物质的结构和形态一致或直接等同的天然物质,才能破坏该发明物质的新颖性。5.2 组合物权利要求的开放式和封闭式与新颖性的关系

假如一个在先申请的组合物甲(A+B+C),另一个在后申请组合物乙(A+B),两者发明目的相同。组合物乙的权利要求如果是封闭式“由A+B组成”则有新颖性,如果是开放式“含有A+B”,则无新颖性。若组合物乙的权利要求采取排除法(指明不含C),则仍有新颖性。5.3 已知物质用途发明的新颖性

一种已知物质自然不能因为提出了某一新的应用而变成了一种新的物质。例如,物质X作为洗涤剂是已知的,那么一种用作增塑剂的物质X不能认为是新颖的。但是,已知物质不能破坏新用途的新颖性,如果该新用途本身是一个发明的话。这样的用途发明属于使用方法发明。因为发明人的贡献不在于物质本身,而在于如何去使用它。例如,上述原先作为洗涤剂的物质X,后来有人研究发现将它配以某种添加剂后能作为增塑剂用。那么如何配制,选择什么添加剂,配比多少等就是使用方法的技术特征。这时,审查员应当评价该使用方法本身的发明性,而不能凭物质X是已知的理由去驳回该用途发明。5.4 化合物的创造性

(1)结构上与已知化合物不接近的有新颖性化合物,并有一定用途和效果,审查员可以认为它有创造性而不必要求其具有意想不到的用途和效果。

(2)结构上与已知化合物接近,必须要有意想不到的用途或效果,这是创造性的充分条件。此意想不到的用途或效果可以是与该已知化合物的已知用途不同的用途;或者是对已知化合物的某一已知效果有实质性的改进或提高;或者是在一般常识中没有明确的或不能由常识推论得到的用途或效果。

(3)两种化合物结构上是否接近,与所在的领域有关,审查员应当对不同的领域采用不同的判断标准。以下仅举几个例子:

例1,结构接近的化合物,它们必须有相同的基本核心部分或者基本的环,

现有技术:

(Ⅰa)

申请:

(Ⅰb)

以上的(Ⅰb)与(Ⅰa)结构不接近,有创造性,不必要求举证(Ⅰb)比(Ⅰa)有意想不到的用途或效果。

例2,

现有技术:H2N--C6H4--SO2NHR1 (Ⅱa)

申请: H2N--C6H4--SO2--NHCONHR1(Ⅱb)

(Ⅱa)磺胺是抗菌素,(Ⅱb)磺酰脲是抗糖尿药,结构接近,但药理作用不同,有创造性。

例3,

现有技术:H2N--C6H4--SO2NHCONHR1 (Ⅲa)

申请: H3C--C6H4--SO2NHCONHR1 (Ⅲb)(Ⅲa)氨基一磺酰脲与(Ⅲb)甲基一磺酰脲结构接近,只有NH2与CH3之区别,无意想不到的效果,无创造性。

(4)发明效果的证据可以在申请日之后提交,但如果所提交的效果已有他人公开于提交日之前,则不能被承认。

(5)应当注意,不要只是简单地就结构接近这一点驳创造性。还应当有理由进一步说明它的用途或效果是可以预计的;或者说明所属领域的普通技术人员不需要有创造性的劳动就能制造或使用此化合物。

(6)当用一般常识与对比文献结合起来驳创造性时,审查员应当再做一次简单的检索,找找一般的参考书、教科书等,以便证明自己的观点是正确的。

(7)必然趋势所导致的效果,没有创造性。例如,现有技术的一种杀虫剂A--R,其中R为C1--3的烷基,并且已经指出杀虫效果随着烷基C原子数的增加而提高。如果某一申请的杀虫剂是A--C4H9,杀虫效果比现有技术的有明显提高。由于现有技术中支出了提高杀虫效果的必然趋势,因此该申请不具备创造性。5.5   化学物质用途发明的创造性

(1)已知物质用途发明的创造性

对于已知物质的用途发明,满足创造性要求的前提条件是:

棗发现了该物质的新的性能;
棗由该性能决定的新用途可以提供良好的效果;
棗该新性能不能从物质本身的结构、组成、分子量及物理化学性质显而易见地得出或预见到。

(2)新物质用途发明的创造性

对于新的化学物质,如果该用途有良好的效果,且其用途不能从结构或组成相似的已知物质预见到,可认为有创造性。5.6 关于对比试验

在评价发明效果时,是否要求申请人举出对比试验的问题,应当根据不同情况,区别对待。

(1)对于一个新化合物,如果在现有技术文献中没有提到过结构与它接近化合物的相应的性能或作用,或者只提到结构与它接近化合物的截然不同的性能或作用(例如申请是阻燃,现技术是增塑),则不必要求申请人对该结构接近化合物提交对比试验。如果现有技术中提到有相同的性能或作用而使审查员对发明的创造性有怀疑时,必须要有对比试验来证明新的意想不到的效果的存在。例如,申请所限定的某一数值范围与现有技术接近时,必须有对比试验。用来对比的必须是最接近的现有技术。

(2)在现有技术文献中提到了类似的作用(例如申请是止痛,文献是麻醉),那么只有当所属领域的普通技术人员能预计到文献中这一化合物也能止痛时,才必须有对比试验来证明发明的效果。

(3)应当注意,由于经济上和时间上的原因,申请人一般不容易做对比试验。因此若不是绝对必要,审查员应尽量不要求申请人做对比试验,而允许申请人用其它证据来证明新的意想不到的效果。

6. 化学发明的单一性6.1 马库什权利要求的单一性6.1.1 基本原则

当一项马库什权利要求中的可选择要素具有相类似的性质时,该权利要求可被认为符合单一性的要求。这种可选择要素称为马库什要素。马库什要素可以是化学的或非化学的。当马库什要素是由一个通式所代表的化合物时,该化合物权利要求的单一性应当满足:

(1) 所有不同取代基的化合物具有共同的性能或作用;

(2) 所有不同取代基的化合物具有共同的结构,即主要结构单元是共有的;或者在不能有共同结构情况下,所有马库什化合物在该发明的相关技术中被认为是属于一类化合物。

上述(2)中所谓“主要结构单元是共有的”是指共有的结构占整个结构的大部分,而且主要结构单元的结构应当是确定的;或者虽只占一小部分,但这一小部分构成了它与现有技术的区别特征。该结构单元可以是单个成分,也可以是相互联系的几个成分组合。

上述(2)中所谓“被认为是一类化合物”的含义是各马库什化合物之间相互代替后都得到相同的结果。6.1.2 举例

例1

权利要求1:通式为的化合物,式中R1选自苯基,吡啶基、噻唑基、硫代烷基、烷氧基和甲基;R2--R4是甲基、甲苯基或苯基,......,该化合物用作提高血液吸氧能力的药物

说明:通式中茚基这部分是所有马库什化合物共有的主要结构单元,并且这些化合物均有同样的用途,所以该马库什权利要求有单一性。

例2

权利要求1:通式为的化合物。式中100≥n≥50,X为说明:说明书中指出,该化合物是由已知的聚六亚甲基苯二甲酸酯的端基经酯化制得的。当酯化成(Ⅰ)时,具有抗热介性能;但当酯化成(Ⅱ)时,因为有“CH2=CH--”存在而不具有抗热介性能。因此,他们没有共同的性能,缺乏单一性。

例3

权利要求1:一种杀线虫剂组合物,含有作为活性成分的以下通式化合物:式中n=1、2或3;X=0,S;Rx=H,C1--8烷基;R1和R2=H、卤素、C1--C3烷基;y=H、卤素、铵;……

说明:该通式所有化合物,虽具有共同的杀线虫作用,但是,由于它们的主要结构单元的结构不是确定的,分别为一个五元、六元或七元的环,并且是两类不同的杂环,因此该马库什权利要求无单一性。

例4

权利要求1:除莠剂组合物,包括有效量的A和B两种化合物的混合物、稀释剂或惰性载体,A是2,4--D;B选自如下化合物:a、、b、c.....g。(a--g这些具体化合物在此略)其中a是无机盐;b是有机盐或酸;c是酰胺;d是腈;e是苯酚;f是胺;g是杂环。

说明:在此情况下,由于这些马库什要素B不能认为是属于同一类化合物,所以应当一一审查它们之间的单一性问题。

例5

权利要求1:烃类气相氧化催化剂,含有x或x+a。

其中,x使RCH3氧化成RCH2OH,x+a使RCH3氧化成RCOOH。这两种催化剂具有共同的成分x和共同的作用,都是用于RCH3的氧化,虽然x+a使RCH3氧化得更完全,但作用是相同的。所以有单一性。6.2 中间产物与最终产物的单一性6.2.1 基本原则

(1) 中间产物与最终产物之间满足以下两个条件,则有单一性:

(a) 中间产物与最终产物有相同的基本结构单元,或者它们的化学结构在技术上密切相关,中间体的基本结构单元进入最终产物;

(b) 最终产物是直接由中间产物制备的,或者直接从中间产物分离出来的。

(2) 中间产物的制备方法与最终产物的制备方法,不能在同一件申请中要求保护。

(3) 由不同中间产物制备同一最终产物的几种方法,只有当这些不同的中间产物具有相同的基本结构单元的情况下,才能被允许在同一件申请中要求保护。

(4) 用于同一最终产物的不同结构部分的不同中间体,不能在同一申请中要求保护。6.2.2 举例

例1

权利要求1:(中间体)
权利要求2:(最终产物)

说明:以上中间体与最终产物的化学结构在技术上密切相关,中间体的基本结构单元进入最终产物,并可从该中间体直接制备最终产物。因此,权利要求1和2有单一性。

但是,该中间体的制备方法和该最终产物的制备方法不能与该中间体和最终产物一起在同一申请中;这两种制备方法也不能在一件申请中要求保护。

例2

权利要求1:一种无定型聚异戊二烯(中间体)
权利要求2:一种结晶聚异戊二烯(最终产物)

说明:在此例中,无定型聚异戊二烯经过拉伸后直接得到结晶型的聚异戊二烯,它们的化学结构相同,该两项权利要求有单一性。7. 涉及微生物的发明的特殊问题

7.1 微生物本身是否可授予专利7.1.1 微生物的定义

本节所说的微生物包括:细菌、放线菌、真菌、动植物细胞系、病毒、质粒、原生动物、藻类等。7.1.2 微生物本身的可专利性法25(4) 中国专利法第二十五条第四项规定动物和植物品种不授予专利权。由于微生物既不属于动物也不属于植物的范畴,因而微生物是可以授予专利的主题。但是未经人类的任何技术处理而存在于自然界的微生物由于属于科学发现,且不具有工业实用性,所以不授予专利权。只有当微生物经过分离成为纯培养物,并且具有特定的工业用途时,微生物本身才是可以授予专利的主题。7.2 涉及微生物的发明的再现性法22.4 在微生物领域中,有些发明由于它不能重现,因不具有工业实用性而不能授予专利权。例如对下列方法不授予专利权:7.2.1 由自然界筛选特定微生物的方法

这种类型的方法由于客观条件的限制且具有很大随机性,因此在大多数情况下都是不能重现的;例如从某省某县某地的土壤中分离筛选出一种特定的微生物,由于其地理位置的不确定和自然、人为环境的不断变化,再加上即使同一块土壤中特定的微生物存在的偶然性,致使不可能在专利有效期二十年内能重现地筛选出同种同属、生化遗传性能完全相同的微生物体。因此,由自然界筛选特定微生物的方法,一般不具有工业实用性,除非申请人能够给出充足的证据证实这种方法可以重复实施,否则不能授予这种方法专利权。7.2.2 通过物理、化学方法进行人工诱变生产新微生物的方法

这种类型的方法主要依赖于微生物在诱变条件下所产生的随机突变,这种突变实际上是DNA复制过程中的一个或几个碱基的变化,然后从中筛选出具有某种特征的菌株。由于碱基变化是随机的,因此即使清楚记载了诱变条件,也很难通过重复诱变条件而得到完全相同的结果。这种方法在绝大多数情况下不符合专利法第二十二条第四款的规定,除非申请人能够给出足够的证据证实在一定的诱变条件下经过诱变必然得到具有所需特性的微生物,否则不能授予这种类型的方法专利权。7.3 微生物的保藏法26.3 (1) 专利法第二十六条指出:“说明书应当对发明或者实用新型作出清楚、完整的说明,以所属技术领域的技术人员能够实现为准”。这就是说,说明书应当通过文字记载充分公开申请专利保护的发明。在微生物这一特定的领域中,由于文字记载有时很难描述生命实体的具体特征,即使有了这些描述也得不到微生物本身,所属技术领域的技术人员仍然不能实施该发明。在这种情况下,为了满足专利法第二十六条的要求,应按规定保藏所使用的微生物。

如果申请涉及的完成发明必须使用的微生物是公众不能得到的,而申请人却没有按实施细则第二十五条的规定进行保藏;或者虽然按规定进行了保藏,但在公开文本中没有记载该微生物的保藏单位及保藏号,审查员应以申请不符合专利法第二十六条的规定驳回该申请。细则25 (2) 专利法实施细则第二十五条中所说的“公众不能得到的”是指:个人或单位持有的,在不是用于专利程序保藏机构保藏并对公众不公开发放的微生物菌种;或在申请日(优先权日)前公众不能得到的,如通过筛选、突变、重组DNA等手段新创制的微生物菌种。这样的菌种均要求保藏。

如下情况被认为是公众可以得到的,可不要求保藏:在国内外商业上公众能买到的微生物菌种;各国专利局或国际专利组织指定的用于专利程序的保藏机构保藏的,并且在向我国提交的专利申请享有的优先权日或申请日前已在专利公报中公布或已授权的微生物菌种;专利申请中必须使用的微生物在申请日前已在非专利文献中公开,在说明书中注明了文献的出处,说明了公众获得该微生物的途径,并由微生物持有者提供了保证从申请日起20年内向公众发放微生物的证明。

(3) 在专利局指定的机构内保藏的微生物,应由该单位确认微生物的生存状况,如果确认微生物已经死亡、污染、失活或变异时,申请人必须将与原来保藏的样品相同的微生物和原始样品同时保藏,并将此事呈报专利局,即可认为后来的保藏是原来保藏的继续。

(4) 专利局指定的保藏单位是:北京,中国微生物菌种保藏管理委员会普通微生物中心(CGMCC);武汉,中国典型培养物保藏中心(CCTCC)。7.4 权利要求书的撰写7.4.1 微生物的表述

(1) 权利要求中所涉及的微生物应按微生物学分类命名法进行表述,有确定的中文名称的,应以中文名称表述,并在第一次出现时用括号注明该微生物的拉丁文学名。如果微生物已在中国专利局指定的保藏单位保藏,应以该微生物的保藏单位的简称和保藏号表述该微生物。

(2) 如果说明书中没有提及具体的突变株,而权利要求中却要求了某微生物的突变株及其衍生物,并且没有相应的实施例的支持,这是不允许的。7.4.2 用于基因工程的载体的记载

权利要求应清楚地限定所使用载体。如果所使用的载体是已知的,应该用已知的名称表述该载体,并在说明书中给出载体被记载的文献,如果所使用的载体是新的,说明书中必须有对该载体的具体记载,如用其结构图或说明其获得的方法,或其它能够清楚地定义所用载体的方式记载。7.4.3 DNA的记载

应该清楚地限定权利要求中涉及的DNA,例如以下列方式进行表述:

(1) 直接给出DNA的核苷酸顺序。

(2) 如果DNA的核苷酸顺序是未知的,可通过DNA的制备方法和性质进行限定。

(3) 现有技术中已知的DNA可以采用现有技术中已知的名称表述,但在说明书中应给出记载该名称的DNA的文献。7.4.4 蛋白质的记载

由于蛋白质是由氨基酸按一定顺序排列构成的物质,其结构形式与由核苷酸按一定顺序排列构成的DNA基本一致,因此,权利要求中所涉及的蛋白质的限定可参见7.4.3项内容。7.5 说明书的撰写7.5.1 微生物的记载

(1) 经保藏的微生物应以分类鉴定的微生物株名、种名、属名进行表述。如未鉴定到种名的应至少给出属名。在说明书中,第一次提及该发明所使用的微生物时,应用括号注明其拉丁文学名。如果该微生物已按专利法实施细则第二十五条的规定在中国专利局指定的保藏单位保藏,应在说明书中写明其保藏日期、保藏号单位名称及简称和保藏号,并且可以在说明书中用该保藏单位的简称及其保藏号代表所保藏的微生物,例如以金黄色葡萄球菌CCTCC8605进行描述。

(2) 当使用的微生物属于新种时,要详细记载其分类学性质,要写明鉴定为新种的理由,并给出作为判断基准的有关文献。7.5.2 基因工程载体和DNA的记载

说明书中要对所使用的载体和DNA作出清楚、完整的说明,已知的载体和DNA应给出有关文献,新的载体和DNA应通过具体结构、顺序、制备方法或性质进行记载。

 
 
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