审查指南

第二部分 初 步 审 查

第三章 外观设计专利申请的初步审查

１． 引言
专利法第四十条规定，外观设计专利申请经初步审查没有发现驳回理由的，专利局应当作出授予外观设计专利权的决定，发给相应的专利证书，并予以登记和公告。因此，外观设计专利申请的初步审查是受理外观设计专利申请之后，批准该专利之前的一个重要程序。
外观设计专利申请初步审查的主要任务以及审查中应当遵循的原则与本部分第一章中的有关要求相同。
外观设计专利申请初步审查的范围是：细则４４ （１）专利申请是否明显属于专利法第五条规定的或者不符合专利法第十八条、第十九条第一款的规定的，或者明显不符合专利法第三十一条第二款、第三十三条、专利法实施细则第二条第三款、第十二条第一款的规定的，或者依照专利法第九条规定的不能取得专利权的。（２）专利申请是否包含专利法第二十七条规定的申请文件，以及这些文件是否符合专利法及其实施细则的有关规定。（３）与专利申请有关的其他文件是否符合专利法及其实施细则的有关规定。

２． 申请文件的审查２．１ 请求书２．１．１ 使用外观设计的产品名称
专利法第二十七条规定，申请外观设计专利的，应当写明使用该外观设计的产品。
使用外观设计的产品的名称应当在请求书中写明。该名称应当简短、准确地表明请求给予保护的产品。该名称以2--7个字为宜，不得超过15个字。
产品的名称应符合下述要求：
（１）产品的名称应符合外观设计分类表中的名称。
（２）产品的名称应与设计的内容相符合。
（３）下述名称应避免使用：
棗人名、地名、公司名称、商标、代号、型号或以历史时代命名的产品名称；
棗概括、抽象的名称，如文具、炊具、乐器、建筑物品等；
棗应避免使用附有构造、功能或作用效果的名称，如“节油发动机”、“人体增高鞋垫”等；
棗附有产品规格、数量单位的名称，如２１英寸彩色电视机、一副手套、一副筷子等；
棗以产品的形状、色彩及材料命名的名称，如铜锅、红色外衣、棱形尺等，但有些习惯上已名称化的材料可保留，如玻璃管，橡胶塞等；
棗省略写法的名称，如电视机天线不能写成电视机，电风扇控制器不能写成电风扇；
棗以外国文字命名的名称；
棗附有外观设计内容的名称，如把“书包”写成“带有熊猫图案的书包”，或写成某种动物、某种植物图案的名称均不符合要求。２．１．２ 设计人

适用本部分第一章２．１．２的规定２．１．３ 申请人
适用本部分第一章２．１．３的规定２．１．４ 专利代理机构、专利代理人
适用本部分第一章２．１．４的规定

２．２ 图片和照片的审查
专利实施细则第二十七条第三款规定的“有关视图”，就立体外观设计产品而言，应当是正投影六面视图和立体图（或者照片）；就平面外观设计产品而言，应当是两面视图。

正投影六面视图的名称是：主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图和仰视图。各视图的名称应当标注在相应视图下面。

对于从请求书记载事项和图片、照片中不能正确判断其内容的外观设计专利申请，应当通知申请人补正。可以补正的缺陷主要是指下列各项：
（１）使用的方法、状态、目的等不明确的设计，如随意勾画的示意图等；
（２）视图投影关系有错误，如视图方向颠倒或者图纸使用方向颠倒；
（３）图纸或照片不清楚、图形过小，不能正确地表达外观设计的内容，或者虽然图形清楚，但因背影、阴影等部分的存在而不能正确地表达外观设计的内容；
（４）外观设计产品所属专业的普通技术人员对该外观设计产品的材料和尺寸不能理解；
（５）外观设计有几种不同变化状态，但图面上只显现一种状态；
（６）图片或照片中有不足以构成外观设计的图形或文字以及线条的，如名人肖像、商标、标志、有名的著作以及视图中的阴影线、指示线、虚线、中心线等；
（７）立体产品的图面有下述情况的：

棗各视图比例不一致；
棗没有按正投影制图法作图，或者没有按投影关系拍摄照片；
棗六面正投影视图不足；但下述情况除外：
后视图和主视图相同或对称时可以省略后视图；
左视图和右视图相同或对称时可省略左视图（或右视图）；
俯视图和仰视图相同或对称时可省略仰视图（或俯视图）；
大型或位置固定的机械设备和底面不经常看到的物品可以省略仰视图；
（８）表示平面的图有下述情况的：
棗各视图比例不一致；
棗两面视图不足，但下述情况除外：
后视图和主视图相同或对称时可省略后视图。后视图无图案时可省略后视图。
（９）细长物品如导线等，绘图时可省略中间一段长度，但要用两条平行的点划线断开，并在简要说明中说明，但是提交的图不符合该要求；
（１０）六面视图或两面视图不能充分表达外观设计而又无下述图面：
棗必要的展开图、剖视图、放大图、立体图等；
（１１）剖视图的剖面及切断处的表示有下述情况的：
棗剖视图的剖面线不完全或没有；
棗切断处的点划线、符号及方向不完全或没有（不包括中心处的纵断面及横断面图）；
（１２）有局部放大图，但在原图上没有表示放大部位的；
（１３）两件以上的组合件（能够分离的物品），如组合柜，除提交组合状态六面视图外，必要时还要提交各自单独的视图但是提交的图不符合该要求；
（１４）透明物品的外观设计有下述情况的：
棗外层无色无图案，内层有图案，没有按透明可见部分的图案绘制；
棗外层与内层有两种以上形状、图案和色彩时，没有分别表示出来。２．３ 简要说明的审查

简要说明用来对外观设计产品的主要创作部位、请求保护色彩、省略视图等情况进行简要的说明。因此，仅限下述情况可在简要说明中写明：
（１）外观设计的产品前、后；左、右；上、下对称的情况，注明省略的视图；
（２）产品的状态是变化的情况，如折叠伞、活动玩具等；
（３）产品的透明部分；
（４）细长物品省略的长度；
（５）用特殊材料制成的产品；
（６）请求保护色彩的情况；
（７）新开发的产品的使用方法、功能；
（８）主要创作部位。

简要说明不得使用商业性宣传用语，也不能用来说明产品的性能和用途。２．４ 分案申请
适用本部分第一章２．６．１的规定

３． 其他文件的审查３．１ 委托专利代理机构和指定共同代表人
适用本部分第一章３．１的规定３．２ 要求优先权
专利法第二十九条在规定外观设计专利申请的优先权要求仅限于外国优先权。即申请人自外观设计在外国第一次提出专利申请之日起六个月内，又在中国就相同主题提出专利申请的，依照该外国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照相互承认优先权的原则，可以享有优先权。３．２．１ 在先申请和要求优先权的后一申请

申请人向专利局提出一件专利申请要求外国优先权时，应当审查作为要求优先权基础的在先申请是否是在巴黎公约缔约国内提出的，或者是对该缔约国有效的地区申请或者国际申请；还应当审查要求优先权的申请人是否有权享受巴黎公约给予的权利，即申请人是否是巴黎公约缔约国的国民或者居民。

应当审查要求优先权的后一申请是否是在在先申请申请日起六个月内提出的。在先申请有两项以上时，以最早的在先申请的申请日起算六个月。

不符合上述两项规定之一的，应当作出视为未要求优先权通知。

初步审查中，对于在先申请是否是巴黎公约定义的第一次申请不予审查。３．２．２ 要求优先权声明

适用本部分第一章３．２．１．２的规定３．２．３ 在先申请文件副本
适用本部分第一章３．２．１．３的规定３．２．４ 后一申请的申请人
适用本部分第一章３．２．１．４的规定３．２．５ 优先权要求费
适用本部分第一章３．２．１．６的规定３．３ 丧失新颖性的例外
适用本部分第一章３．３的规定３．４ 撤回专利申请声明
适用本部分第一章３．６的规定３．５ 著录项目变更
适用本部分第一章３．７的规定４． 依据专利法实施细则第四十四条第一款第（三）项的审查４．１ 依照专利法第五条的审查

专利法第五条规定，对违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权。

参照本指南第二部分第一章之２．对申请专利的外观设计是否明显违反国家法律，是否明显违反社会公德，是否明显妨害公共利益三个方面进行审查。审查员认为专利申请的全部内容或者部分内容属于上述三个方面之一时，应当作出审查意见书，说明理由，通知申请人在指定期限内陈述意见（全部内容涉及时）或者删除相应部分（部分内容涉及时），申请人陈述的理由不足以说明该申请不属于专利法第五条范围或者拒绝删除相应部分时，应当作出驳回决定。

４．２ 依照专利法第三十一条第二款的审查
专利法第三十一条第二款规定，一件外观设计专利申请应当限于一种产品所使用的一项外观设计。用于同一类别并且成套出售或者使用的产品的两项以上外观设计，可以作为一件申请提出。

对于明显不符合规定的外观设计专利申请，审查员应当依据专利法实施细则第四十二条第二款规定通知申请人在指定的期限内对其申请进行修改，使其符合专利法第三十一条第二款的规定。申请人期满未答复的，作出视为撤回该专利申请的通知书，通知申请人；申请人拒绝对其申请进行修改，应当作出驳回决定，通知申请人。４．２．１ 外观设计专利分类

专利局采用国际外观设计分类表。国际外观设计分类表分３１个大类，２１７个小类以及一个包括了所有未能列入上述３１个大类中的其他杂项类。

专利局按已公布的分类表对外观设计专利申请进行分类，给出合适的分类号。分类应当以记载在图片或者照片中的产品为依据并参考记载在请求书中的“使用该外观设计的产品名称”作出。４．２．２ 同一类别

专利法实施细则第三十六条第一款规定，专利法第三十一条第二款所称同一类别，是指产品属于分类表中同一个小类。４．２．３ 成套出售或者使用
专利法实施细则第三十六条第一款规定，专利法第三十一条第二款所称成套出售或者使用，是指各产品的设计构思相同，并且习惯上是同时出售、同时使用。

各产品的设计构思相同，应当是各产品的设计风格相一致，以至于可以认为各产品是一个统一的整体，并且各产品的形状、图案、色彩及其结合是用相同的表现方式表达出来的。４．３ 依照专利法第三十三条的审查

专利法第三十三条规定，申请人可以对其专利申请文件进行修改，但对外观设计专利申请文件的修改不得超出原图片或者照片表示的范围。
专利法实施细则第五十一条第二款规定，外观设计专利申请人自申请日起三个月内，可以对外观设计专利申请主动提出修改。４．３．１ 申请人主动修改

对于申请人的主动修改，应首先核对提出修改的日期是否在自申请日起的三个月内。超过三个月的可以依据专利法实施细则第五十一条第二款的规定作出视为未提出的通知书；在三个月内提出的，应当审查修改是否符合专利法第三十三条规定。

修改超出原图片或者照片表示的范围的，应当依据专利法第三十三条和专利法实施细则第四十四条规定予以驳回，申请人同意撤回修改并回到原图片或者照片表示的范围的除外。４．３．２ 应审查员要求修改

申请人应审查员要求修改申请文件而又超出了原图片或者照片表示的范围的，当应依据专利法第三十三条和专利法实施细则第四十四条的规定予以驳回。４．４ 依照专利法实施细则第二条第三款的审查细则２．３ 专利法实施细则第二条第三款规定，专利法所称的外观设计，是指对产品的形状、图案、色彩或者其结合所作出的富有美感并适于工业上应用的新设计。４．４．１ 产品的形状、图案或者其结合或者它们和色彩的结合

外观设计的载体必须是产品。产品是指任何用工业方法生产出来的物品。不能重复生产的手工艺品、农产品、畜产品、自然物不能作为外观设计的载体。

构成外观设计的是产品的形状、图案或者其结合或者它们和色彩的结合。产品的色彩不能独立构成外观设计。可以构成外观设计的组合有：产品的形状；产品的图案；产品的形状和色彩；产品的图案和色彩；产品的形状、图案和色彩。

形状是指立体或平面产品外部的点、线、面的移动、变化、组合而呈现的外表轮廓，即对产品的结构、外形等同时进行设计的结果。

图案是指将设计构思所产生的线条、变形文字的排列或组合并通过绘图或者其他手段绘制的图形。

色彩是指用于产品上的颜色或者颜色的组合，制造该产品所用材料的本色不是外观设计的色彩。４．４．２ 适于工业上应用的新设计

适于工业上应用是指该外观设计能应用于产业上并形成批量生产。

新设计是指该外观设计是一种新的设计方案。明显不是新的设计方案是指该申请内容在申请日或优先权日之前已经有相同的在先申请在中国专利局提出并在中国专利公报上公布或者将公布；也指该申请的内容在申请日或优先权日之前已经有相同的实物公开销售或使用。

５． 外观设计不相同、不相近似的审查
专利法第二十三条规定，授予专利权的外观设计，应当同申请日（有优先权的，指优先权日）以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同或者不相近似。

外观设计不相同、不相近似的审查基准适用于撤销程序和无效宣告程序。５．１ 相同的外观设计

相同的外观设计指物品相同和设计相同。设计相同但物品不同时不应认为是相同的外观设计。５．１．１ 物品相同

物品相同是指产品的用途和功能完全相同。如钟表可以分为手表、怀表、座钟、挂钟等。这几种表的用途都是用来计时的，但其功能各不相同，因此是不相同的产品。对手表而言，有机械表、电子表等种类，尽管结构不同，但手表的用途和功能是相同的，所以是相同的产品。５．１．２ 设计相同

所谓设计相同是指形状、图案、色彩（或其结合）三个要素相同。这要根据专利申请文件中的图纸、照片、简要说明或模型、样品等进行判断。产品的设计内容一般为以下几个方面：
（１）单纯形状的设计；
（２）单纯图案的设计；
（３）形状和图案结合的设计；
（４）形状和色彩结合的设计；
（５）图案和色彩结合的设计；
（６）形状、图案和色彩结合的设计。
以上几种情况中，对于单纯形状或单纯图案的设计，判断其是否相同比较容易，而对于两种以上要素的结合进行的设计，只有两种以上要素完全相同时，才应认为是相同的设计。５．２ 相近似的外观设计

相近似的外观设计有以下几种情况：
（１）物品相同：形状、图案、色彩相近似；
（２）物品相近似：形状、图案、色彩相同；
（３）物品相近似：形状、图案、色彩相近似。
所谓相近似的物品，基本上是指同一类的产品，也就是指用途相同、功能不同的物品。例如铅笔和钢笔都是书写的工具，其用途是相同的，但钢笔和铅笔的功能是不同的，因此钢笔和铅笔从用途角度划分是属于相近似的物品。５．３ 不相近似的外观设计

不相近似的外观设计有以下几种情况：
（１）物品不相近似；设计相同或相近似。如毛巾和台巾。
（２）物品相近似；设计不相近似。如钢笔和圆珠笔。
（３）物品相同；设计不相近似。５．４ 审查基准

判断外观设计是否相同或者相近似主要依据以下各点：
（１）按一般购买者水平判断
一般购买者指一般知识领域的人员，而不是指专家或专业技术人员。有些相近似的产品的细微差别，专业人员能很容易地辨别出来，而一般的购买者往往会忽略掉。专利审查人员要从一般购买者的角度进行判断。
（２）以肉眼观察、间接对比的方式判断
对外观设计专利产品的相近似判断，要根据视觉，即肉眼观察到的方式进行判断，不能用放大镜、显微镜及其它化学分析手段进行比较，不能诉诸于视觉的部分不能作为判断的要素。如有些纺织品用肉眼观看是相近似的，但在放大镜下观察有很大的不同，这种情况仍认为是相近似的。
间接对比的方法就是不把两种产品并列放在一起进行比较，观察者在时间上、空间上有一定间隔进行比较时，如产生混同就应认为是相近似的设计。
（３）以产品的外观作为判断的主体
外观设计是指产品外表的形状、图案、色彩，所以对其相近似的外观设计的判断是指通过视觉对其外观进行对比观察，而不是对设计的构思方法、作者的观念及创作题材进行对比。
（４）整体观察、综合判断
对产品的外观设计要从整体观察，不要着眼于细微的局部的差别，也就是说，不要从一件设计的局部出发，更不能把一件设计的各个部分分割开来，而要从整体出发，要从一件设计的全部或其主要构成上来确定是否不相同或不相近似。
（５）以产品的易见到部分的差异作为判断的依据
对立体产品而言，有正面、背面、顶面、底面及两个侧面组成，虽然判断时要从整体观察，但六个面并不都是设计的要部，一般都在容易见到的部位上发挥其创造性，不易见到的部位不予重视。如桌子的底面、相箱的背面，尽管这些部位有新的设计内容也不作为判断的要部。
（６）图案变换的综合判断
图案变换包括题材、构图方法、花样大小及色彩几个要素，对比时要进行综合判断，当题材相同时，其构图方法、表现方式、花样大小等不相同时，应当认为是独立的设计。
（７）几何形状的整体判断
一般认为圆形和椭圆形是相近似的，而圆形和三角形、四边形等相比其形状有较大差异，不能定为相近似的。如圆形器皿和三角形器皿上有相近似图案时，仍认为是不相近似的设计。如果是圆形器皿和椭圆形器皿上有相近似图案时，则认为是相似的设计。
（８）色彩三要素的综合判断
对色彩是否相同、相近似的判断要根据颜色的三个属性进行综合判断，即色相、纯度和明度。色相包括赤、橙、黄、绿、青、蓝、紫及其组合；纯度指鲜艳程度；明度指明暗情况，也即亮度，三方面情况进行综合判断。
（９）变化状态的物品以使用状态作为基本形态进行判断
变化状态的外观，如果基本形态相近似时，作为整体相近似处理，如折叠式家具，当使用状态相近似时，尽管折叠状态不同也应当认为是相近似的外观设计。５．５ 审查时不考虑的因素

判断外观设计是否相同或者相近似时不考虑下列因素：
（１）产品的大小和材料；
（２）产品的构造和性能。